변호사 박기민｜[email protected]
1. 서론
압수∙수색은 강제수사의 대표적인 방법입니다. 압수∙수색은 수사기관 종사사에 의해 실시되는 것이 원칙적인 모습이지만 사건의 성격상 전문적인 지식이 필요한 경우 등에는 수사기관에 의해서만 실시하는 것은 한계가 있으므로 관계 전문가의 도움을 받아 압수∙수색을 진행할 필요성이 있는 것도 사실입니다. 때문에 수사기관의 압수∙수색에 수사기관이 아닌 제3자의 참여가 어느 정도까지 허용될 수 있는지 문제가 될 수 있습니다. 이는 압수∙수색을 통해 확보한 증거의 증거능력과도 연관된 중요한 문제입니다.
2. 압수∙수색에 참여할 수 있는 자의 범위
형사소송법 제199조 제1항 단서는 ‘강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다’라고 규정하여 강제처분 법정주의를 취하고 있으므로, 형사소송법에 근거하지 아니한 수사기관의 강제처분은 허용될 수 없습니다. 또한 압수∙수색영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행하고(형사소송법 제115조 제1항), 그 집행을 위하여 잠금장치를 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있으며(형사소송법 제120조 제1항), 한편 검사, 피고인 또는 변호인(이하 ‘참여권자’)은 압수∙수색영장 집행에 참여할 수 있습니다(형사소송법 제121조).
한편, 압수∙수색은 주거의 자유나 사생활의 비밀과 자유를 중대하게 제한하는 강제처분입니다. 따라서 수사기관은 ①강제채혈, 강제채뇨 등과 같이 강제처분이 법률상 의료인 아닌 자가 수행할 수 없는 의료행위를 수반하는 경우, ②잠금장치 해제, 전자정보의 복호화나 중량 압수물의 운반과 같이 단순한 기술적, 사실적 보조가 필요한 경우, ③압수수색 후 환부 대상이 될 도품의 특정을 위하여 필요한 경우 등 제한적 범위 내에서, ④집행기관인 수사기관의 엄격한 감독 하에 제3자의 집행 조력이 정당화될 수 있는 예외적인 경우가 아닌 이상 압수∙수색현장에 형사소송법상 참여권자나 참여할 수 있도록 규정된 사람 이외의 사람을 참여시킬 수는 없습니다. 참여가 허용된 사람 이외의 제3자를 임의로 참여하게 하여 압수∙수색영장을 집행한 것은 위법합니다.
3. 관련 판결례
수사기관이 영장을 발부 받아 치과병원을 압수∙수색하면서 생명보험협회에 소속된 치과위생사 1명을 참여하게 한 사안에서 원심은 치과위생사가 주도적으로 영장을 집행하지는 않았고 수색업무 집행을 위한 이행보조나 조력인 정도의 역할을 하였다고 보아 치과위생사가 참여한 압수∙수색을 위법하다고 볼 없다고 판단하였으나, 대법원은 위에서 본 기준을 제시하면서 압수처분이 법률상 의료기사인 치과위생사만이 할 수 있는 행위를 수반한다고 보기 어렵고, 치과위생사가 한 압수 대상물 분류, PC 탐색 등과 같은 행위는 중량 압수물 운반과 같이 단순한 기술적, 사실적 보조에 그친다고 보기 어려우며, 이 사건 치과위생사는 생명보험협회의 사용인으로 보험사들과 이해관계를 같이한다고 볼 여지도 있다는 점 등을 종합하여, 치과위생사를 약 3시간 동안 압수∙수색 전과정에 참여케 한 행위는 강제처분에 있어 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니한 것으로 위법하다고 판시하면서 원심을 파기하였습니다.
4. 시사점
위와 같이 제3자가 참여할 필요가 있는 매우 예외적인 경우에만 수사기관 이외의 제3자가 압수∙수색에 참여할 수 있고, 그러한 경우에도 제3자는 수사기관의 엄격한 감독 하에서만 참여할 수 있습니다. 다만, 실제 제3자가 참여할 수 있는 경우에 해당하는지 또는 제3자가 하는 역할이 주도적인지 아니면 보조적 성격에 그치는 것인지 등을 판단하는 것이 쉽지는 않으며, 제3자가 참여한 것이 위법하다고 판단되는 경우에도 그 압수∙수색에 바로 이의를 제기할 것인지 아니면 나중에 재판절차에서 증거의 증거능력을 탄핵하는데 사용할 것인지 등에 관하여는 종합적인 판단이 필요하므로 유의하시기 바랍니다.
